Post von der Rechtsanwaltskammer

Auch im 9. Jahr meines beruflichen Lebens als Rechtsanwalt zucke ich noch, wenn ich morgens in das Büro komme und ein verschlossener Brief der Rechtsanwaltskammer mit dem Vermerk „Persönlich“, gerne auch „persönlich/vertraulich“ liegt auf meinem Schreibtisch.

Indes ist die Post seltenst tatsächlich bedenklich.

So hat mir die Kammer mit den letzten beiden Briefen mitgeteilt, dass ich zu einen meine Fortbildungspflicht im vergangenen Jahr erfüllt habe. Zum anderen hat man mich „in das Verzeichnis der ausbildungsberechtigten Rechtsanwälte für Rechtsreferendare“ aufgenommen. Durch das „Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer dankt Ihnen für Ihre Ausbildungsbereitschaft“ fühle ich mich jetzt doch ein wenig geehrt…

Falls also ein geneigter Referendar (w/m) Interesse an anwaltlicher Ausbildung in der Anwalts- oder Wahlstation des Referendariats mit Schwerpunkten Medizinrecht, Arbeits- und Verkehrsrecht hat: Ich nehme Bewerbungen entgegen!

Keine Verlängerung des Arbeitsvertrages eines NotSan nach erweiterten Massnahmen

Nachdem ein Notfallsanitäter (NotSan) einer Patientin nach telefonischer Rücksprache mit einer Krankenhausärztin ein Medikament verabreicht hatte, verweigerte der Arbeitgeber die Entfristung des Arbeitsvertrages. Das Arbeitsverhältnis endete daher zum Befristungsende.

Zu Recht, wie das Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein in zweiter Instanz befand. Ausschlaggebend war dafür allerdings nicht die Medikamentengabe im engeren Sinne, sondern dass der Notfallsanitäter bei einem späteren Personalgespräch erklärt hat, sich auch künftig entgegen der Aufforderung seines Arbeitgebers nicht an die Empfehlungen der Bundesärztekammer halten zu müssen.

Die unterlassene Entfristung des vorher befristeteten Arbeitsvertages sei daher keine unzulässige Sanktion im Sinne des § 612 a BGB. Vielmehr beruhe diese auf einer Prognose des Arbeitgebers, dass sich der Notfallsanitäter auch zukünftig nicht an Weisungen halten werde. Daher sei die unterlassene Entfristung und damit faktisch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zulässig.

Die Entscheidung unterlässt leider jede kritische Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Arbeitgeber verlangen darf, dass sich Notfallsanitäter bzw. Rettungsassistenten auch im Jahre 2014 noch an die Notkompetenz-Empfehlung der Bundesärztekammer aus dem Jahr 2004 halten mussten. Auch Fragen der Garantenstellung und einer entsprechenden Handlungspflicht sind leider aus der Entscheidung ausgeklammert.

(Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. November 2016, Aktenzeichen 3 Sa 143/16)

Pflegeversicherung: Kurzüberblick zu Leistungen und Voraussetzungen

Eigentlich zur Verwendung in Mandantengespräche habe ich eine kurze Übersicht erstellt zu den aktuellen Leistungen und Leistungsvoraussetzungen der Pflegeversicherung. Da die Übersicht vielleicht dem ein anderen hilfreich ist, stelle ich sie hier zum Download.

Neue Pflegeversicherung: Überleitung in Pflegegrade teilweise fehlerhaft

Seit dem 1. Januar 2017 gibt es in der Pflegeversicherung Pflegegrade statt Pflegestufe. Die Überleitung von den alten Pflegestufen in die Pflegegrade sollte eigentlich automatisch nach dem folgenden Muster erfolgen:

In der Praxis kommt es bei der Überleitung teilweise zu Fehlern.

Gerade bei Pflegebedürftigen mit einer eingeschränkten Alltagskompetenz (etwa durch Demenz) kommt es vor, dass diese bei der Überleitung nicht berücksichtigt wurde. Der vom Gesetz bei eingeschränkter Alltagskompetenz vorgesehene „Doppelsprung“ (neuer Pflegegrad zwei Ziffern höher als die alte Pflegestufe) bleibt dann aus. Ein Pflegebedürftiger der Pflegestufe 1 mit eingeschränkter Alltagskompetenz wird dann fälsch in den Pflegegrad 2 übergeleitet. Somit wird der Pflegebedürftige effektiv einen Pflegegrad zu niedrig eingestuft und erhält weniger Leistungen.

Pflegebedürftige bzw. Angehörige sollten sicherheitshalber das Überleitungsschreiben Ihrer Pflegekasse prüfen und ggf. Rechtsmittel einlegen.

Fragen und Antworten zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Erhalten auch Aushilfen oder Minijobber Lohnfortzahlung bei Krankheit?

Ja! Die Lohnfortzahlung gilt per Gesetz sowohl für normale Arbeitnehmer, als auch für Minijobber oder andere Aushilfen. Auch Auszubildende haben Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Entscheidend ist lediglich, dass man seit mindestens 4 Wochen im Betrieb ist. Klauseln im Arbeitsvertrag nach denen es keine Lohnfortzahlung gibt, sind unwirksam. (§§ 1, 12 Entgeltfortzahlungsgesetz –EFZG-)

Wie lange habe ich Anspruch auf Lohnfortzahlung?

Der Arbeitgeber muss Lohnfortzahlung wegen derselben Krankheit grundsätzlich für 6 Wochen leisten. Danach kann der Mitarbeiter gegenüber der Krankenkasse einen Anspruch auf Krankengeld haben. Erkrankt der Arbeitnehmer an einer anderen Krankheit, beginnt der 6-Wochen-Zeitraum von vorne, der Arbeitgeber muss also erneut Lohnfortzahlung leisten (§ 3 Abs. 1 EFZG).

Wieviele Stunden Lohnfortzahlung pro Tag oder Woche müssen bezahlt werden?

Dem Mitarbeiter ist der Lohn zu zahlen, den er verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte. Juristen nennen dies „Entgeltausfallprinzip“. Hat der Mitarbeiter Standardarbeitszeiten, so ist für diese Lohnfortzahlung zu leisten. Bei wechselnden Arbeitszeiten oder Schichtarbeit, ist der Dienstplan entscheidend (Bundearbeitsgericht, Urteil vom 21. 11. 2001 – 5 AZR 296/00 = NZA 2002, 439). Es kommt darauf an, in welchem Umfang der Arbeitnehmer gearbeitet hätte, wenn er arbeitsfähig gewesen wäre. Wenn es einen Dienstplan (noch) nicht gibt, z. B. bei länger dauernder Krankheit, sind die üblichen oder durchschnittlichen Arbeitszeiten des Mitarbeiters entscheidend (§ 4 EFZG).

Beispiel: Ein Teilzeit-Mitarbeiter mit einer 75%-Stelle (30 Stunden), erkrankt in den ersten beiden Märzwochen. Nur für die erste Märzwoche hatte der Arbeitgeber den Dienstplan bereits geschrieben, der Mitarbeiter war für 40 Wochen-Stunden eingeteilt. Ihm sind nun grundsätzlich diese 40 Stunden für die erste Märzwoche zu vergüten. Für die zweite Märzwoche hat er nur Anspruch auf die 30 Wochenstunden (seine übliche Arbeitszeit), da ein Dienstplan noch nicht geschrieben war. Dem Arbeitnehmer werden also insgesamt 70 Stunden vergütet. Arbeitgeber berufen sich in solchen Fällen gelegentlich auf § 4 Abs. 1a EFZG, wonach Überstunden nicht zu vergüten seien. Im vorgenannten Beispiel waren die 40-Wochenstunden aber bereits als Arbeitszeit durch den Arbeitgeber vorgesehen und somit die maßgebliche Arbeitszeit.

Gibt es auch Feiertagszuschläge und ähnliches?

Neben dem „normalen Lohn“ sind auch Prämien, Zuschläge für Nacht oder Feiertagsarbeit (Bundearbeitsgericht, Urteil vom 14.1.2009, 5 AZR 89/08 =BeckRS 2009, 55850) Erschwerniszulagen, Gefahrenzulagen und Leistungszulagen im Krankheitsfall weiter zu zahlen. Allerdings sind die Zuschläge für tatsächlich nicht geleistete Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit nicht steuerfrei. So kann es vorkommen, dass Arbeitnehmer dennoch netto weniger ausgezahlt bekommt.

Nicht zu zahlen sind dagegen Lohnteile die einen reinen Kostenersatz durch den Arbeitgeber darstellen, z. B. Fahrtkosten, anderer Reisekostenersatz oder Verpflegungskosten.

Brauche ich einen „Krankenschein“?

Wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage dauert, muss der Mitarbeiter dem Arbeitgeber eine ärztliche Bescheinigung spätestens am vierten Tag vorlegen. Der Arbeitgeber kann allerdings auch früher eine ärztliche Bescheinigung verlangen, auch schon am ersten Tag der Erkrankung. Allerdings muss der Arbeitgeber für jede Erkrankung Lohnfortzahlung leisten, auch für Kurzerkrankungen ohne ärztliches Attest (§ 5 Abs. 1 EFZG).

Was kann der Arbeitgeber tun, wenn er Zweifel hat?

Wie gerade erwähnt kann der Arbeitgeber die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag verlangen. Wenn er dennoch Zweifel hat, hat er weitere Möglichkeiten: Er kann zum Beispiel die Lohnfortzahlung verweigern, der Mitarbeiter müsste dann ggf. vor dem Arbeitsgericht klagen. Dieses Vorgehen ist aber risikoreich für den Arbeitgeber, da Gerichte in der Regel der ärztlichen AU-Bescheinigung glauben. Der Arbeitgeber kann sich aber auch an die Krankenkasse wenden und um eine Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit bitten (§ 275 Abs. 1 Nr. 3 Sozialgesetzbuch 5 –SGB V-). Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn der Mitarbeiter durch häufige Kurzerkrankungen auffällt oder der Arzt besonders häufig krankschreibt.

Die neuen Pflegegrade – Broschüre

Seit dem 1. Januar 2017 gibt es in der Pflegeversicherung ein neues Einstufungssystem, statt der bisherigen 3 Pflegestufen gibt es nunmehr 5 Pflegegrade. Die Einstufung mag pflegewissenschaftlich präziser sein, das Verfahren ist aber auch nochmals deutlich komplizierter als vorher.

Der Arbeiter-Samariter-Bund in Bremen hat online und gratis die Broschüre

„Der Weg zum Pflegegrad

Voraussetzungen & Leistungen der Pflegeversicherung“

veröffentlicht, welche das neue Einstufungssystem und auch die Leistungen sehr schön und gut verständlich darstellt. Eine klare Empfehlung dafür.

Bezogen auf ein Klageverfahren nach negativem Widerspruch heißt es dort: „Auch wenn sich das Verfahren einige Monate hinziehen kann, so stehen die Chancen für einen Erfolg vor Gericht erfahrungsgemäß gut“. Dem kann ich nur vollständig zustimmen. Pflegebedürftige oder Angehörige sollten sich durch einen ersten negativen Bescheid der Pflegekasse nicht entmutigen lassen, auch nicht durch einen negativen Widerspruchsbescheid. Die Klärung im Sinne des Pflegebedürftigen braucht leider häufig das Klageverfahren und dort sollte man professionellen Beistand haben.

Freistellung für Betriebsrats-Sitzung vor oder nach der Nachtschicht

Mitglieder eines Betriebsrats haben Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit, wenn dies für ihre Tätigkeit als Betriebsrat erforderlich ist (§ 37 Abs. 2 Betriebsverfassungsgesetz -BetrVG-).

Was ist aber, wenn notwendige Betriebsratstätigkeit, etwa Sitzungen, zwar nicht während der Arbeitszeit anfällt, sondern unmittelbar davor oder danach? So sind z. B. morgendliche Betriebsratssitzungen, die nach einer Nachtschicht stattfinden, eine häufige Situation insbesondere im Rettungsdienst oder in der Pflege.

Eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bringt hier Klarheit: Dem Betriebsratsmitglied steht eine elfstündige Ruhezeit zwischen der Sitzung und der Arbeitstätigkeit zu. Das heisst, das Mitglied des Betriebsrates darf seine Nachtschicht eher beenden um eine Ruhezeit vor der Betriebsratssitzung zu haben.

Der Arbeitgeber hat dennoch den vollen Lohn für die Nachtschicht zu zahlen, den Arbeitnehmer also so zu behandeln, als hätte er gearbeitet.

Dies dürfte nach hiesiger Auffassung auch gelten, wenn während der Nachtschicht zu einem gewissen Teil Arbeitsbereitschaft mit Ruhemöglichkeit anfällt. Diese ist regelmäßig dennoch als Arbeitszeit zu werten.

(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Januar 2017 – 7 AZR 224/15).

Fahrerlaubnisse C1/C1E rückwirkend befristet: Ab Januar 2018 evtl. ungültig

Sehr diskret hat das Bundesverkehrsministerium eine weitreichende Änderung im Fahrerlaubnis-Recht von Klein-Lkw und Kleintransportern vorgenommen. Die Fahrerlaubnis Klasse C1 und C1E wurden auf 5 Jahre befristet und werden nur nach einer Gesundheitsprüfung verlängert. Die Besonderheit: Diese Regelung gilt rückwirkend (!) für Fahrerlaubnisse, die seit 19. Januar 2013 erteilt wurden.

Die ersten entsprechenden Fahrerlaubnisse werden somit bereits im Januar 2018 abgelaufen sein. Wer dann dennoch ein Fahrzeug der Klasse C1/C1E führt, begeht eine Straftat (§ 21 Straßenverkehrsgesetz) die neben einer Geld- oder Haftstrafe auch zum Entzug der Fahrerlaubnis führen kann. Auf etwaige andere Einträge zum Ablaufdatum im Führerschein kommt es insofern nicht an. Gerade dies ist sehr verwirrend, denn in den meisten Führerscheinen wird als Ablaufdatum der 50. Geburtstag des Inhabers vermerkt sein.

Zeitlich entscheidend für die Rückwirkung der Befristung ist die erstmalige Erteilung der Fahrerlaubnis, also in der Regel das Bestehen der Prüfung der entsprechenden Führerschein-Klasse. Ob später nochmal ein neuer Führerschein ausgestellt wurde, ist ohne Belang.

Rechtlich muss man sich über das Vorgehen sehr wundern, das Bundesverkehrsministerium selbst veröffentlicht dazu auch nichts auf seiner Internetseite. Die Rechtsprechung hat allerdings schon in der Vergangenheit nachträgliche Befristungen von Fahrerlaubnisklassen gebilligt (vgl. Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. November 2006, 3 Bf 232/03.Z)