Fristlose Kündigung wegen heimlichen Aufzeichnens eines Personalgesprächs

Fristlose Kündigungen halten relativ selten vor dem Arbeitsgericht. Eine solche fristlose Kündigung (oder „außerordentliche Kündigung“) muss immer das letzte Mittel, die ultima ratio des Arbeitgebers sein. Sehr oft ist dieses Kriterium nicht erfüllt. Die Kündigungen lassen sich dann vor dem Arbeitsgericht erfolgreich angreifen.

Das Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main hat in zweiter Instanz allerdings eine fristlose Kündigung bestätigt, nachdem ein Arbeitnehmer ein Personalgespräch mit seinem Smartphone aufgezeichnet hat. Zu dem Personalgespräch war es gekommen, da der Arbeitnehmer sich in einer eMail über Kollegen beschwert hatte. Das heimliche Mitschneiden des Personalgesprächs verletzte das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Gesprächsteilnehmer nach Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 2 GG.

Obwohl der Arbeitnehmer seit 25 Jahren im Betrieb war, sah das Landesarbeitsgericht die außerordentliche Kündigung als berechtigt an. Der Arbeitnehmer hätte darauf hinweisen müssen, dass die Aufnahmefunktion aktiviert war, ein heimliches Aufnehmen stelle einen schwerwiegenden Vertrauensbruch dar. Das Arbeitsverhältnis sei außerdem schon durch die E-Mail beeinträchtigt gewesen, mit der Kollegen beleidigt worden waren.

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(Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 23. August 2017, 6 Sa 137/17)

Mündliche Notfallsanitäter-Prüfung: Über mehrere Tage verteilt?

Kürzlich hatte ich die Prüfungsdokumentation einer Ergänzungsprüfung einer Rettungsdienst-Schule aus dem Nordosten Deutschlands in der Hand, oder besser die Dokumentation des dortigen staatlichen Prüfungsausschusses vorliegen.

Etwas verblüfft sah ich, dass die mündliche Prüfung über insgesamt drei Tage gestreckt war. § 18 Abs. 1 NotSan-APrV sieht drei Themenbereiche der mündlichen Ergänzungsprüfung vor:

•     Kommunikation und Interaktion mit sowie Beratung von hilfesuchenden und hilfebedürftigen Menschen unter Berücksichtigung des jeweiligen Alters sowie soziologischer und psychologischer Aspekte,

 

• Handeln im Rettungsdienst an Qualitätskriterien ausrichten, die an rechtlichen, wirtschaftlichen und ökologischen Rahmenbedingungen orientiert sind,

 

• bei der medizinischen Diagnostik und Therapie mitwirken, lebenserhaltende Maßnahmen und Maßnahmen zur Abwendung schwerer gesundheitlicher Schäden bis zum Eintreffen der Notärztin oder des Notarztes oder dem Beginn einer weiteren ärztlichen Versorgung durchführen.

Die Mandantin hatte ihre mündliche Prüfung tatsächlich an insgesamt drei Tagen, zu je einem Themengebiet. Nun ist allerdings im NotSanG oder in der NotSan-APrV explizit nicht vorgesehen, daraus auch drei einzelne Prüfungen zu machen. Im Gegenteil: Man kann gut die Rechts-Auffassung vertreten, dass dann der Charakter „einer“ mündlichen Prüfung bzw. des „einen“ mündlichen Teils der Ergänzungsprüfung dann nicht mehr gewahrt ist.

Spannender Weise sieht aber § 18 Abs. 3 NotSan-APrV inzident die Möglichkeit einer unterschiedlichen Besetzung des Prüfungsausschusses für die unterschiedlichen Teile der Prüfung vor. Aber es fehlt eine Regelung wie in § 17 Abs. 5 NotSan-APrV. Diese Vorschrift regelt, dass die praktische Prüfung über zwei Tage verteilt werden kann. Das NotSanG und die NotSan-APrV sind -einmal mehr- in dieser Hinsicht wenig anwenderfreundlich, egal ob Schule, Behörde oder der nachher nörgelnde Rechtsanwalt. Insgesamt wird man rechtlich gut vertreten können, dass eine über drei Tage verteilte mündliche Prüfung einen Formfehler darstellt. Eine Anfechtbarkeit des Prüfungsbescheides und ein neuer Versuch sind damit greifbar.

Im konkreten Fall kam es darauf allerdings nicht mehr an: Man hatte seitens der Behörde übersehen, den Prüfungsausschuss in der mündlichen Prüfung mit einem Arzt mit Zusatzweiterbildung Notfallmedizin auszustatten. Alleine damit lag ein gravierender Mangel vor.

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Mindestlohn in der Pflege

Neben dem allgemeinen Mindestlohn (8,84 € pro Stunde) gibt es weitere, weniger bekannte gesetzliche Mindestlöhne. Dazu gehört der Mindestlohn in der Pflegebranche von derzeit 10,20 €/Stunde. Dieser steigt ab dem 1. Januar 2018 auf 10,55 € pro Stunde (westliche Bundesländer und Berlin) bzw. 10,05 € (östliche Bundesländer). Diese und weitere  Steigungen sind wie folgt vorgesehen:

Die Mindestlohn-Verordnung gilt für alle Arbeitgeber in der Pflegebranche, ambulant wie stationär. Entscheidend ist, dass es sich um einen Betrieb handelt, der Pflegeleistungen oder ambulante Krankenpflegeleistungen für Pflegebedürftige erbringt. Der Mindestlohn gilt dann für alle Arbeitnehmer im Bereich Pflege oder Betreuung, unabhängig von der Qualifikation. Der Mindestlohn gilt also auch für Alltagsbegleiter oder Assistenzkräfte.

Nicht nach dem Mindestlohn bezahlt werden müssen Auszubildende oder Arbeitnehmer z. B. in den Bereichen Technik, Küche, hauswirtschaftliche Versorgung. Dabei kommt es aber auf das konkrete Tätigkeitsfeld an, nicht auf die theoretische Beschreibung im Arbeitsvertrag. Ist etwa eine Hauswirtschaftskraft überwiegend damit beschäftigt, Pflegebedürftigen Nahrung anzureichen, kann es sich um Pflege handelt und sie unterfällt dann dem Pflegemindestlohn.

Der Mindestlohn ist auch für Zeiten der Arbeitsbereitschaft zu zahlen. Arbeitnehmer können den Mindestlohn bis zu 12 Monate rückwirkend geltend machen.

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Abbruch der Notfallsanitäter-Ausbildung: Erstattung der Ausbildungskosten durch den Azubi?

Ich hatte kürzlich schon über einen Ausbildungsvertrag für Notfallsanitäter-Azubis berichtet, der eine unzulässige lange Probezeit enthielt.

Jetzt ist mir ein Ausbildungsvertrag mit folgender Formulierung untergekommen:

Beim Abbruch der Ausbildung müssen die bis dahin entstandenen Kosten (beispielsweise für Lehrgangskosten, Führerschein Klasse C1, etc.) zurückerstattet werden.

 

Aus Sicht des Ausbildenden, also des Ausbildungsbetriebs, in der Sprache des NotSanG des „Ausbildungsträgers“ ein gut nachvollziehbares Ansinnen. Die Kosten der Notfallsanitäter-Ausbildung sind gut fünfstellig, dagegen ist der Azubi im Vergleich zum Rettungsassistenten weniger im Betrieb und nur eingeschränkt als Arbeitskraft „verwendbar“.

Rechtlich spannend ist aber die Frage: Kann man das wirksam so vereinbaren? Auch wenn eine solche Klausel im Ausbildungsvertrag steht, kann sie unwirksam sein, und ist dann das Papier nicht wert, auf dem sie steht.

§ 20 Abs. 3 NotSanG regelt:

Nichtig ist auch eine Vereinbarung über

1.die Verpflichtung der Schülerin oder des Schülers, für die Ausbildung eine Entschädigung oder Schulgeld zu zahlen,

Man mag nun rechtlich darüber diskutieren, ob eine Entschädigung für den Abbruch der Ausbildung –so die obige Vertragsklausel- denn auch eine Entschädigung für die Ausbildung im Sinne des § 20 Abs. 3 NotSanG ist. Allerdings geht das NotSanG von einer grundsätzlichen Kostentragung der Ausbildungskosten durch den Ausbildungsträger aus (vgl. § 13 Abs. 1 NotSanG). Ferner kann der Auszubildende auch nach Ablauf der Probezeit kündigen, vgl. § 18 Abs. 2 Nr. 2 NotSanG. Insgesamt ist dann schon aus Sicht des NotSanG kein Grund darstellbar, wieso der Schüler Kosten bei Abbruch der Ausbildung tragen soll.

Die oben beschriebene Vertragsklausel wird also unwirksam sein. Nebenbei bemerkt würde die Rückzahlungsklausel mit höchster Wahrscheinlichkeit auch unwirksam sein, weil sie zu unbestimmt ist, vgl.“Rückzahlungsklauseln bei Fortbildungen oft unwirksam„.

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Maximale Probezeit vier Monate für NotSan-Azubis

Zum 1. August und 1. September 2017 beginnen viele Auszubildende ihre 3-jährige Notfallsanitäter-Ausbildung. Die Ausbildenden („Ausbildungsträger“ im Sprachgebrauch des NotSanG) haben dabei anscheinend teilweise alte Ausbildungsverträge ihrer vorherigen Rettungsassistenten-Azubis übernommen. Die ein oder andere Vertragsklausel kann ich mir zumindest nicht anders erklären.

So ist mir kürzlich diese Klausel in einem NotSan-Ausbildungsvertrag untergekommen:

Die ersten 6 Monate des Ausbildungsverhältnisses gelten als Probezeit. Während der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist schriftlich gekündigt werden.

Gegen den zweiten Satz -Kündigung in der Probezeit ohne Frist- ist nichts einzuwenden. Allerdings lautet § 16 NotSanG

Das Ausbildungsverhältnis beginnt mit der Probezeit. Die Probezeit beträgt vier Monate.

Davon kann auch nicht abgewichen werden, vgl. § 20 Abs. 1 NotSanG. Die Vereinbarung einer Probezeit von 6 Monaten ist also unwirksam. Der ein oder andere Ausbildungsbetrieb mag das als „war einen Versuch wert“ verbuchen, die Klausel ist allerdings sehr zweischneidig. Davon ausgehend, das alle NotSan-Azubis identische oder zumindest sehr ähnliche Verträge erhalten, handelt es sich bei den Verträgen um eine „Allgemeine Geschäftsbedingung“. Dann gilt für den Verwender, hier also den Ausbildungsträger, allerdings „Sekt oder Selters“, entweder eine Klausel ist wirksam oder sie ist nichtig. Konkret würde das bedeuten, dass die Vereinbarung einer Probezeit von sechs Monaten dazu führen kann, das zugunsten des Ausbildungsträgers überhaupt keine Probezeit vereinbart ist. Der Azubi könnte dann in der Probezeit fristlos kündigen, der Ausbildende hingegen nicht.

Diese 4-Monats-Klausel galt übrigens, über Umwege, bereits bei der Rettungsassistenten-Ausbildung. Aber das ist eine andere Geschichte.

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Keine Erhöhung des Mindestlohnes in der Pflegebranche oder „Will die Bundesregierung uns vera…?“

Mit Ihrer Veröffentlichung vom 19. Juli 2017  tut die Bundesregierung frohe Kunde für Beschäftigte der Pflegebranche kund:

„Der Pflegemindestlohn steigt ab November auf 10,20 Euro pro Stunde im Westen und 9,50 Euro im Osten. Ab Januar 2018 wird er nochmals erhöht. Von diesem Mindestlohn, der über dem gesetzlichen Mindestlohn liegt, profitieren vor allem Pflegehilfskräfte.“

Eine gute Nachricht dachte ich mir, und machte mich daran, einen Artikel für meinen Blog darüber zu verfassen. Neben der guten Nachricht („Mehr Geld!“) gibt es schließlich um den Mindestlohn diverse arbeitsrechtliche Problemstellungen: Für welche Tätigkeit ist er zu zahlen? Bekomme ich den Mindestlohn auch als Alltagsbegleiterin oder Betreuungskraft? Was ist mit Bereitschaftsdiensten? Was ist, wenn ich als Hauswirtschaftskraft eingestellt bin, tatsächlich aber überwiegend pflege?

Ein kurzer Blick in die aktuell geltende „Zweite Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche“ lässt mich dann aber stutzen:

„Das Mindestentgelt beträgt […] ab dem 1. Januar 2017: 10,20 Euro je Stunde.“ (§ 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV).

Hmm, wenn in der aktuellen Verordnung schon ein Mindestlohn von momentan 10,20 € (West) bzw. 9,50 € (Ost) festgelegt ist, wo ist denn dann die von der Bundesregierung angekündigte Steigerung ab November?

Der Unterschied zwischen aktuell 10,20 € und 10,20 € im November beträgt rechnerisch null Cent. Es gibt also keine Steigerung. Die Mitteilung der Bundesregierung ist schlicht falsch.

Richtig ist, dass die erste Steigerung im August 2018 auf dann 10,55 € (West) bzw. 10,05 € (Ost) erfolgt.

Die falsche Mitteillung der Bundesregierung ist aber in der Welt und zum Besipiel von JURIS übernommen worden (richtig hingegen der Beck-Verlag hier).

Mir stellt sich die Frage: Ist die Falschmitteilung ein bedauerliches Versehen oder ein Versuch im Wahljahr nochmal „Schönwetter“ zu machen?

Optimistisch wie ich bin, würde ich ja von einem bedauerlichen Versehen ausgehen. Leider „verkauft“ die Bundesregierung im Moment in nennenswertem Umfang merkwürdige Gesetzesvorhaben. Abgesehen von dem (vorerst gescheitertem) Versuch der drastischen Ausweitung des Handyverbots  wird auch ein „Strafverfahrens-Rechte-Abbau-Gesetz“ als „Beschuldigte erhalten in Strafverfahren mehr Rechte“ verkauft.

Angesichts des Gesamtbildes mag ich an ein Versehen nicht glauben. Kommen wir jetzt zu den guten Nachrichten: Es gibt Sommerkino im Kanzleramt! Hurra!

Rückzahlungsklausel bei Fortbildungen: Oft unwirksam

Mitarbeiter die sich fortbilden wollen, sind eine Win/Win-Situation.   Häufig übernehmen Arbeitgeber die Fortbildungskosten. Im Gegenzug wird vereinbart, dass der Mitarbeiter im Anschluss eine gewisse Zeit im Unternehmen bleibt, andernfalls muss er die Fortbildungskosten zumindest teilweise zurückzahlen.

Weitgehend unbekannt ist, dass derartige Rückzahlungs-Vereinbarungen hohen Anforderungen genügen müssen, um wirksam zu sein. Ist die Rückzahlungsklausel nicht wirksam, ist der Mitarbeiter daran nicht gebunden. Er kann sich also mit frischer Fortbildung „aus dem Staub machen“. Eine Situation die der Arbeitgeber natürlich gerade verhindern wollte.

Rechtlich betrachtet sind derartige Rückzahlungsklauseln fast immer „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ auch wenn sie einzelvertraglich mit dem Mitarbeiter vereinbart wurden. Damit ist aber das „große Fass“ der Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 307 und folgende Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) geöffnet und es lauern zahlreiche Unwirksamkeitsrisiken.

Konkrete Summe muss erkennbar sein

So muss zum Beispiel der entsprechenden Rückzahlungsklausel zu entnehmen sein, welche konkreten Rückzahlungsverpflichtungen in welcher Höhe, unter welchen Bedingungen auf den Mitarbeiter zukommen. Die Rückzahlungsklausel muss so formuliert sein, dass dem Arbeitgeber als Verwender keine vermeidbaren Spielräume hinsichtlich der erstattungspflichtigen Kosten entstehen.

Der Mitarbeiter muss also erkennen können, welche konkrete Summe er unter welchen Umständen zurückzahlen muss. Ferner muss Art und Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten angegeben sein, damit der Arbeitnehmer sein Rückzahlungsrisiko ausreichend einschätzen kann. Ist etwa in der Rückzahlungsklausel keine konkrete Summe genannt, spricht dies bereits für eine Unwirksamkeit der Klausel.

In einem kürzlich vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschiedenem Fall hatte der Arbeitgeber auf Rückzahlung von Fortbildungskosten in Höhe von ca. 21.000,-€ geklagt. In zwei Instanzen wurde die Klage jedoch abgewiesen, weil die Rückzahlungsklausel nicht den oben skizzierten Kriterien entsprach. Der Mitarbeiter konnte das Unternehmen ohne Zahlung verlassen. (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 08. März 2017 – 3 Sa 275/16 –, juris Rn. 58 ff.)

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Facebook-Auftritt des Arbeitgebers kann „Überwachungsinstrument“ und damit mitbestimmungspflichtig durch Betriebsrat sein

Social-Media-Präsenz ist für viele Unternehmen eine Selbstverständlichkeit. Spannend ist in diesem Zusammenhangeine Entscheidung des Bundesarbeitsgericht: Danach kann die Facebook-Seite zu einer „Überwachungseinrichtung“ im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne werden – dann ist die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich.

Zum rechtlichen Hintergrund: Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz – BetrVG- hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen. Normaler Weise sind dies etwa Systeme zur Erfassung der Arbeitszeit, Videoüberwachung am Arbeitsplatz und ähnliche Einrichtungen.

In einem vom Bundesarbeitsgericht entschiedenem Fall (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. Dezember 2016, 1 ABR 7/15) hatte ein Arbeitgeber eine Facebook-Seite eingerichtet. Facebook-Nutzer konnten dort Beiträge posten. Einige User hatten sich dann negativ über Arbeitnehmer geäußert.

Durch diese Beiträge wird dem Arbeitgeber aber möglich, Informationen über die Leistung bzw. das Verhalten einzelner Arbeitnehmer zu sammeln. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts liegt damit eine technische Einrichtung zur Überwachung von Verhalten oder Leistung von Arbeitnehmern vor. Entsprechend war der Betrieb der Seite nicht ohne Zustimmung des Betriebsrats möglich.

Dem Bundesarbeitsgericht ging es bei der Entscheidung ausdrücklich um die Möglichkeit, dass Besucher der Facebook-Seite dort eigene Beiträge hinterlassen konnten. Facebook-Seiten von Arbeitgebern ohne diese Möglichkeit dürften momentan betriebsverfassungsrechtlich noch unbedenklich sein. Indes würde mit einem Kommentar unter einem Beitrag auf der Facebook-Seite des Arbeitgebers eine sehr ähnliche Situation geschaffen. Hierzu hat sich zumindest das Bundesarbeitsgericht bislang noch nicht geäußert.